作者 黄吉日民法书斋主理人
★本人经授权发布，仅供交流学，不作为针对任何案件或者问题的法律意见或者建议★ 第10条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用惯，但是不得违背公序良俗。 本条具有民法法源规范的性质，被称为法源条款。本条在形式上确立了法律惯的开放性法源体系。 法源从司法裁判依据或法律论证的规范性理由意义上，指对法官具有拘束力且法裁判应当予以援引之对象，即一切得为裁判之大前提的规范的总称。 本条为裁判规范。其规范对象为司法裁判者，而非一般民事主体，法条的表述差异即强化了这一认识，表现为民法总则第三条至第九条都以民事主体作为主语，而本条规定为处理民事纠纷。但是经由司法活动，本条会对民事主体生间接影响力。 本条并非请求权基础规范。法官不可以仅援引本条即作成裁判。 一规范意义 本条的规范意义主要体现为 第一，民事法官不得以法无明文规定而拒绝裁判。法源条款在解决实际问题的功能上，关涉到不得拒绝裁判的法官应如何发现解决民事纠纷的实体法律规范，并如何正确回应寻求争议解决方案者的请求。 第二，民法典恒存在违反立法计划的法律漏洞，法无明文规定时，若法官不能依据补充性法源就个案寻找妥当的裁判规则，则其不得拒绝为妥当裁判的义就无法实现。法源条款具授权功能授权法官造法与指示功能指示法官在实证法规则不备时如何寻找裁判依据。 二本条的法律的构成本条法律应做广义理解，指代对于个案裁判者而言可以适用于待决案件的所有法律规范。 对于裁判者而言，裁判文书是经事实调查并进行法律具体适用的最终物，抽象层面的法源如何影响裁判文书的最终形成是确定本条法律的关键，最高法在关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定限定了法对于不同规范形式的法律的适用方式以及拘束程度。 关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定第4条民事裁判文书 应当引用法律法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规地方性法规或者自治条例和单行条例， 可以直接引用。 依此，本条的法律可大致区分为 ①可作为裁判依据可直接充当裁判主文的规范法源，包括全人大以及常委会制定的法律即狭义上的法律法律解释司法解释行政法规地方性法规自治条例和单行条例等； ②仅可作为裁判理由的准规范法源，包括部门规章地方政府规章及其他政府规定等规范性文件，另外，依最高关于案例指导工作的规定第7条以及关于案例指导工作的规定实施细则第10条的规定，指导案例可归于准规范法源。依最高人民法民事裁判文书制作规范法2016221号规定，司法指导性文件可归为准规范法源。 对于本条法律的构成的知识图像大致绘制如下 一可作为裁判主文的规范法源 1.应当适用 1狭义上的法律及立法解释 ①狭义上的法律即指全人民代表大会及其常委会制定的法律。依民法典草案第1260条规定，民法典施行后，婚姻法继承法民法通则收养法担保法合同法物权法侵权责任法民法总则被民法典覆盖或者废止，这九部法律会成为法学人的回忆，而不再称为法源。 ②对于对于民法典适用衔接所涉及的民商事司法解释。立法者选择的是选择性回应，我们也不必一概废止。若现有的司法解释如果和民法典不冲突，可以继续适用。若有些司法解释和民法典有正面的冲突，应该予以废止。若民法典部分规范有意识完善了既有的司法解释，则应该以民法典为准。若部分规范民法典忽略了原有的司法解释的发展，原本应该上升为一般法，民法典既有条文还不如司法解释，司法解释应优于民法典而适用。 ③对于缔结或者参加的际条约，原则上需经过法转化才成为法应当适用的法源，但是如果缔结或者参加的际条约与的民事法律存在不同规定的，适用际条约的规定，但是声明保留的条款除外；若缔结或者参加的际条约没有规定的，可以适用际惯例。 2抽象司法解释 司法解释具有准立法的法源性质，裁判者在撰写民事裁判文书应当引用司法解释。依照最高关于司法解释工作的规定第6条，作为判决主文引用的司法解释应限定为解释规定和决定三类抽象司法解释。 抽象司法解释是除了制定法之外唯一可以进入裁判主文的法源类型，由于最高站在司法体系的塔尖，具有丰富的案例资源以及专业的案例研究能力，其基于具体实践逐步抽象而成的司法解释对于法官进行法律适用供给了大量的具有实质影响力的裁判规则。最高制定抽象的司法解释实质上分享了立法机关独占的立法权，在民法典正式出台之后，应有意识的降低法官对于司法解释规则供给的依赖，至于如何进行制度设计，这并非法条精读所能完成。 2.可以直接适用 1行政法规 由于作为立法机关的全人大及其常委会的工作负荷较重，且全人大的会议召开次数极其有限，另外，立法机关面对极其庞杂的行政事无论是知识供给经验供给信息供给都较为匮乏，立法机关授权行政机关制定进行委任立法并无不妥。 裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的行政法规，可以直接在裁判主文引用。但是行政法规与狭义的法律相抵触时，不得适用法律优先。 行政法规须依照立法法组织法行政法规制定程序条例等规定进行制定与公布，由签署令公布。行政法规的名称一般称条例，也可以称规定办法等。根据全人民代表大会及其常委员会的授权决定制定的行政法规，称暂行条例或者暂行规定。各部门和地方人民政府制定的规章不得称条例。另外需注意的是，以发XX号之类文号发布的规范性文件并非行政法规，不得引为裁判依据。 2地方性法规 裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的地方性法规，可以直接在裁判主文引用。省自治区直辖市的人民代表大会，省自治区的人民政府所在地的市和经批准的较大的市的人民代表大会，制定和颁布地方性法规，均不得与宪法法律行政法规相抵触。因此，人民法在审理行政案件的过程，如果发现地方性法规与家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行家最高权力机关制定的法律。 思考法官是否可以审查抵触上位法的法律的效力？ 3自治条例和单行条例 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。裁判者在撰写裁判文书时，对于应当适用的自治条例或者单行条例，可以直接在裁判主文引用。 二仅可作为裁判理由的准规范法源1.规章及其其他规范性文件 部门规章地方政府规章以及其他政府规定仅可作为裁判理由，且须经审查法审查认定为合法有效。依此，经合法审查后部门规章地方政府规章以及其他政府规定对于法而言，仅生参酌义，而非遵循义。 2.指导案例 除抽象司法解释外，指导案例制度为最高裁判供给的另一制度设计。对于法官而言，应注意者有二，第一，最高人民法发布的指导性案例，各级人民法审判类似案例时应当参照关于案例指导工作的规定第7条。第二，各级人民法审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用关于案例指导工作的规定实施细则第10条。 对于弱规范拘束力的指导案例而言，法官如何应当参照是实的难题，指导案例制度也是理论的富矿。另外，最高法的公报案例典型案例等其他非指导案例并无规范拘束力，但是基于目前业垂直的法体制设置以及现实存在的法办案压力，上级法的类似案例对于下级法官会生较强的价值拘束，但是无论如何，除指导案例之外的其他案例并非独立的法源，对法官并无规范上的拘束。 民法书斋曾经发过关于指导案例的文献综述，对指导案例的历史沿革以及相关的讨论进行了较为充分的梳理，有兴趣的童鞋可以读一读。 3.司法指导性文件各层级法会经常性发布各类指导意见办案指南会议纪要等司法指导性的文件，另外去年最高也发布了全法民商事审判工作会议纪要法〔2019〕254号，九民纪要，对于这些司法指导性文件体现的原则和精神，法官可以在理由部分予以阐述或者援引。 依此，司法指导性文件为弱规范拘束力的准规范法源，仅可在裁判理由援引，但是，这类司法指导性文件往往对于身在法系统的法官们讲具有很强的说服力与事实上的拘束力，不可不察。 三其他具有争议性的问题 1. 有效合同是否归为法源？ 法律行为是否归于法源，在学说具有很大的争议，但较无争议的是，法律行为并不具备拘束全体民的规范性格，就此而言，法律行为并非制度权威下的法律。 但是对于个案裁判的法官而言，以合同为代表的法律行为在具体审判过程却实质上具有法源性格，在司法介入之前，合同条款仅拘束当事人，司法介入后，法官无法越过有效的合同进行裁判作业，就这个意义而言，在合同领域，有效的合同确为法官裁判可适用的规范，换句话说，裁判者处理合同领域时民事纠纷，应当依照法律，这里的法律可以解读为主要是可实质拘束当事人的约定。 关键问题在于，对于法官而言，在处理合同领域的纠纷时如何进行裁判作业？当事人之间的有效合同如何以法源的样态嵌入法律适用的逻辑如下图所示 民法典第466条第1款 当事人对合同条款的理解有争议的,应当依据本法第一百四十二条第一款的规定,确定争议条款的含义。 民法典第142条第1款 有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款行为的性质和目的惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。 民法典第510条 合同生效后,当事人就质量价款或者报酬履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的,按照合同有关条款合同性质合同目的或者交易惯确定。 民法典第511条 当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定. 2.家政策红头文件的法源定位？ 本条实质上废止了民法通则第6条，极大削弱了家政策在裁判场景的拘束强度，家政策不具有规范法源地位，这是政策治到依法治的思路转变。 至此，就家政策而言，法官不能在裁判主文援引，但是家政策有法律所不具备的灵活性和机动性，在特定的领域的价值无法忽略，比较典型的是历史上存在不同的土地政策可能会为今日的争议埋下种子，此时对家政策的识别与理解就变的非常重要，家政策仍然能够作为一种事实上的权威对法官起到价值拘束作用。 3.宪法规定的法源定位 宪法司法化的问题一直存在争议。法官在撰写裁判文书不能直接援引宪法法条，法官不能直接引用宪法条文直接解决民事问题。但是最高在人民法民事裁判文书制作规范规定宪法所体现的原则和精神可以在说理部分进行阐述。 宪法在法源定位处于尴尬处境，对于法官而言宛如海市蜃楼。民法书斋认为，宪法并不属于本条的法律，宪法并非私法上的法源，仅其体现的原则和精神可对法官生影响而体现在裁判文书的理由构成。另外司法审查权并不掌握在法官手，法官负合宪性解释的义的说法过于抽象，法官并无基于违宪审查监控恶法权限。 对于本条的上半句，有几个值得讨论的问题①民法典的基本原则是否应纳入本条的法律？②惯法是否应纳入本条的法律？③本条是否属于给法官界定了找法的规范？ 民法书斋 法律人的书斋